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8 de Maio de 2021

Corrupção, Legislação Penal Anticorrupção e Criminal Compliance

Caio Vinicius Soares Amorim, Advogado
há 5 anos

Nos dias atuais, em qualquer lugar que nos encontremos, surge um assunto: Corrupção. Geralmente, este assunto vem ligado ao executivo, legislativo, enfim, à política em geral. Todavia, quando a política começa a se misturar às questões empresariais, surgem outros problemas.

Há muito se sabe que a corrupção não é novidade em nosso meio. E ela está contida no mais ínfimo ato ilícito cuja conduta é perpetrada por alguém querendo apenas levar uma simples vantagem.

Após a estruturação para o Estado que possuímos hoje, isto é, no mundo contemporâneo, a corrupção se fez mais presente e mais setorizada, haja vista o número de funcionários públicos existentes em cada setor do governo.

A ONU, Organizações das Nações Unidas, defende que a corrupção é “o abuso da função pública para ganho pessoal direto ou indireto[1] e coloca a República Federativa do Brasil em 69ª lugar dentre os países mais corruptos do mundo.

Em direção ao cenário mundial, verifica-se o que o problema não está somente no Brasil, haja vista que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) calcula que os custos da corrupção (mundial) chegam a 5% do Produto Bruto Mundial, alcançando a quantia de 2,6 trilhões de dólares[2]. Nesta mesma pesquisa, afirmou-se que o suborno, principal ato de corrupção, despende mais de um trilhão de dólares anualmente.

Este cenário levou a um progresso na legislação de combate à corrupção, que começou nos Estados Unidos, em 1977, com a edição o Foreign Corrupt Prcatice Act (FCPA). O documento “impõe às pessoas físicas e jurídicas por ele atingidas a proibição da prática de atos de corrupção ou o pagamento de propinas que atinjam ou beneficiem membros da administração pública de outros países”.[3]

O FCPA foi o primeiro ato normativo a criminalizar a conduta de suborno dos agentes públicos estrangeiros e permitiu a imposição de sanções pecuniárias elevadas às pessoas jurídicas que concorram para atos de corrupção. É o caso de ressaltar que a criação do FCPA se deu em momento histórico muito importante para os EUA, que foi a apuração do escândalo de Watergate, que levou à renúncia do presidente Nixon.

No Brasil, após um grande desenvolvimento legislativo, foi normatizada a Lei 12.846/13, chamada de Lei Anticorrupcao em razão de seu principal objetivo, que é extirpar a Corrupção no país, nas relações envolvendo a administração pública e, em especial, o setor privado.

A Lei 12.846/13 adotou o procedimento previsto na Lei de Ação Civil Pública para as ações de responsabilização judicial de pessoas jurídicas decorrentes de atos lesivos à administração pública.

O Código Penal, a rigor, não trata da corrupção, como ela é socialmente compreendida.

A exposição de motivos da Lei 12.846 insinua que “o presente projeto optou pela responsabilização administrativa e civil da pessoa jurídica, porque o Direito Penal não oferece mecanismos efetivos ou céleres para punir sociedades empresárias, muitas vezes as reais interessadas ou beneficiadas pelos atos de corrupção”.

Contudo, é importante anotar que o Código Penal tem vários tipos que retratam práticas corruptas, além de outras disposições, como os art. 327 e 337, que trazem as definições para o âmbito do Direito Penal.

Outrossim, além das normas integradas ao Código Penal, existem diversas legislações esparsas que visam combater a corrupção, como é o caso dos crimes inseridos na Lei 8.666/90, que dispõe, em seus arts. 89 a 98, acerca dos crimes específicos na área de licitações e contratos. As normas preveem várias condutas, dentre elas a do art. 89, que diz sobre a dispensa indevida de licitações e do art. 96, que tipifica o crime de fraude à licitação.

Outra importante legislação esparsa que prevê a criminalização de condutas corruptivas é a nova Lei de lavagem de Capitais, Lei 12.683/12, que possui diversos mecanismos para que o judiciário possa efetivar a aplicação da Lei penal nos atos de corrupção.

Deve-se, ainda, ater à Lei de Organizações Criminosas, Lei 12.850/2013, que regulamentou a delação premiada (ou colaboração premiada), tipificando a conduta de organização criminosa como crime autônomo e escrevendo, como elementos do tipo penal, a promoção, a constituição, o financiamento ou a integração, por parte de quatro ou mais pessoas, de associação estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, mesmo que informal, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de ações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos de privação da liberdade, ou que tenham caráter transnacional.[4]

Nesta lei, há várias condutas que caracterizam práticas corruptas e, em razão disto, traduz também um instrumento de combate à corrupção no país.

Visando proteger as empresas, que vez ou outra se deparam com relações e negócios envolvendo a administração pública e/ou práticas ilícitas de mercado, surgiram os programas de compliance.

Compliance — do termo inglês comply — significa o ato ou procedimento para assegurar o cumprimento das normas reguladoras de determinado setor. Vogel descreve o compliance como um “conceito que provem da economia e que foi introduzido no direito empresarial, significando a posição, observância e cumprimento das normas, não necessariamente de natureza jurídica.”

Dada a infinidade e complexidade de normas regulatórias para as mais diferentes atividades, empresas e instituições desenvolveram setores voltados única e exclusivamente para tal finalidade: assegurar que as regras a elas destinadas sejam cumpridas, evitando-se problemas jurídicos e de imagem.

O impulso inicial ao compliance partiu das instituições financeiras e tomou corpo após os mundialmente famosos escândalos de governança (Barings, Enron, World Com, Parmalat) e a crise financeira de 2008. A partir de então, diversos documentos foram expedidos por órgãos internacionais recomendando o fortalecimento de políticas de compliance empresarial, bem como inúmeras leis de diversos países instituíram a obrigação da instalação deste mecanismo de monitoramento interno. Nessa última linha, vale mencionar em especial os países que criaram ou incrementaram a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fixando como parâmetro para a pena a existência de sistemas de compliance mais ou menos robustos, como é o caso da legislação espanhola (artigo 31 bis do Código Penal espanhol)”.[5]

São diversos os modelos de compliance, mais ou menos abrangentes ou estruturados de acordo com o setor e a complexidade das atividades da empresa, havendo programas e/ou setores de compliance voltados à assegurar o cumprimento de normas trabalhistas, tributárias, ambientais, consumeristas, etc.

Nos dias atuais, a adoção de um sistema de diminuição de riscos é necessário e útil a toda empresa, porquanto propicia benefícios como a valoração imaterial da empresa, consistente na respeitabilidade e confiança que ela passa a gozar no cenário econômico e social; em decorrência desta confiança, a empresa absorve mais clientes, torna-se bem-vista pelos fornecedores de capital, que diminuem taxas ante a diminuição do risco; incentiva investimentos, etc. Mas além de trazer benefícios imateriais, o compliance, em razão do seu caráter preventivo, tem o potencial de evitar despesas com indenizações, multas, sanções administrativas, processos, etc.

Embora seja difícil mensurar o valor econômico gerado com a implementação do compliance, “estudos referentes ao valor comercial do compliance comprovam que US$ 1,00 gasto significa a economia de US$ 5,00, referente a custos com processos legais, danos de reputação e perda de produtividade.” (in “Manual de Compliance”, Organizadores: Marcelo de Aguiar Coimbra e Vanessa Alessi Manzi, São Paulo: Atlas, 2010, p. 5).

Em razão da preocupação com a responsabilização penal, o que encontra-se muito em voga com as deflagrações das investigações decorrentes da Lava-Jato (já anteriormente falada na Ação Penal 470), surge o Criminal Compliance.

O Criminal Compliance pode ser definido como o sistema de contínua avaliação das condutas praticadas na atividade da empresa, destinado a evitar a violação, ainda que inconsciente, de normas criminais, ou mesmo evitar a prática de crimes contra a empresa.

Interessante anotar que no Criminal Compliance a consultoria criminal, comumente prestada após a realização do fato tido como criminoso, ou seja, de maneira contenciosa, passa a ter um nova perspectiva, a de prevenção, servindo de poderoso instrumento para que as empresas trabalhem absolutamente dentro das inúmeras normas penais vigentes (crimes financeiros, tributários, econômicos, ambientais, trabalhistas, consumeristas, etc.), bem como para delimitar a responsabilidade criminal de seus colaboradores, evitando que atos de desvio das normas de conduta ou mesmo criminosos sejam vinculados à empresa ou atribuído indevidamente a determinadas pessoas, apenas por ocuparem cargos de administração.

Muitas vezes a empresa age sem saber que a sua conduta é criminosa ou pode vir a ser enquadrada futuramente como crime. Cite-se aqui, como exemplo, o caso “flexcard”, segundo o qual o Ministério Público Federal, ao contrário das empresas, considerou que o pagamento de incentivos de produtividade a funcionários, por meio de cartões magnéticos, tinha a natureza de salário e que por isso as empresas cometeram crime de supressão de contribuição previdenciária, pois nada recolheram nesse sentido. Ora, as empresas – pelo menos a sua maioria – acreditavam que aquela verba não tinha natureza salarial e não imaginavam a possibilidade de serem investigadas por suposta prática de crime de sonegação. Neste caso, se as empresas tivessem um programa de criminal compliance, certamente seriam advertidas de que aquela conduta era de risco e que poderia, no futuro, dar ensejo a uma discussão no âmbito criminal.[6]

O programa como se vê, possui dois pontos de destaque. Primeiro serve como meio inibidor de condutas negligentes, porquanto atribui a determinada pessoa, de modo expresso, claro e preciso, as suas responsabilidades sobre determinada área de atuação na empresa. Segundo, tem um caráter ético, pois permite que os verdadeiros responsáveis não se valham da pessoa jurídica, ou mesmo da complexidade das relações nela existes, para se escusarem de suas responsabilidades, fator determinante para manter o bom nome e a credibilidade da empresa.

A correta implementação do criminal compliance e seu constante monitoramento, traz benefícios no âmbito patrimonial e pessoal. Sob o aspecto patrimonial evita-se que a empresa seja alvo de operação policial ou mesmo de ação criminal, circunstância, como de conhecimento geral, de notório potencial lesivo, capaz inclusive de gerar sérias perdas financeiras. Sob o aspecto pessoal, evita-se que o administrador da empresa (presidente, diretor, etc), que por vezes desconhece a prática da conduta considerada criminosa, seja investigado, indiciado, réu em um processo-crime ou mesmo preso cautelarmente, pois o programa de diminuição de risco é capaz de revelar, de plano, os limites da sua responsabilidade penal naquele ato determinado.


[1] Disponível em: https://www.un.org. Acesso em 23.05.2015

[2] Disponível em: https://www.oecd.org/cleangovbiz/49693613.pdf.

[3] AMORIM, Caio Vinicius Soares. A efetividade dos acordos de leniência diante das previsões da lei anticorrupcao. Disponível em: http://caioamorim3.jusbrasil.com.br/artigos/394787551/a-efetividade-dos-acordos-de-leniencia-diante-das-previsoes-da-nova-lei-anticorrupcao

[4] AMORIM, Caio Vinicius Soares. A efetividade dos acordos de leniência diante das previsões da lei anticorrupcao. 2015. Disponível em: http://caioamorim3.jusbrasil.com.br/artigos/394787551/a-efetividade-dos-acordos-de-leniencia-diante-das-previsoes-da-nova-lei-anticorrupcao

[5] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O que é compliance no âmbito do Direito Penal. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-abr-30/direito-defesa-afinal-criminal-compliance

[6] SANTOS, Maurício Januzzi. Criminal compliance: o direito penal aplicado em seu viés preventivo. Disponível em: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16120&revista_caderno=22

1 Comentário

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Leitura prazerosa de um assunto que a cada dia ganha mais notoriedade, mas, ainda assim, de pouco conhecimento no nosso meio.

Parabéns Dr. Caio. continuar lendo